論正當防衛與防衛過當的界限 —以于歡案為例

1 案情回顧和問題的提出

1.1 案情回顧

案件基本事實: 案件上訴人于歡的父母于某明和蘇某霞在2014年7月份至2015年11月份四個月期間，分為兩次向吳某占和趙某榮借款共計135余萬元，且雙方口頭約定月利率為10%。蘇某霞分別先后向吳某占和趙某榮共償還184．8萬元，再往后期間，因為于某明和蘇某霞未能如約償還余下欠款，故吳某占和趙某榮指使其“手下”采取在于蘇某霞公司大院內架鍋做飯、強行入住于家住房等行為方式催討債務；接著，趙某榮在2016年4月14日傍晚時分，先后糾集郭某剛和杜某浩等十多人聚集于蘇某霞公司進行討債，并在當晚21時53分，杜某浩等人在蘇某霞公司接待室內通過彈煙頭、辱罵、裸露下體等方式去侮辱蘇某霞，并且以拍打臉頰、抓頭發和按壓肩部等肢體動作侵犯于歡的人身權利，后被蘇某霞公司員工報警，警察出處警；在當晚22點22分左右，杜某浩等人又阻攔企圖隨民警離開接待室的于歡和蘇某霞，并采取卡住于歡頸部等方式，推拉于歡至接待室的角落，最后，于歡手持刀刃長15．3厘米的尖刀刺向程某賀的胸部、杜某浩的腹部、郭某剛背部和嚴某軍腹部各一刀，結果導致程某賀輕傷，郭某剛和嚴某軍重傷，杜某浩死亡。［1］

1.2 問題的提出

在2016年4月14日于歡殺人一案發生后，引起了社會各界人士的高度關注，并且反應強烈，眾人議論紛紛。從案發后一審被判處無期徒刑再到被二審法院即山東省高級人民法院改判為5年有期徒刑，整個階段，無論法學專家，學生，社會人員，媒體記者均通過QQ或微信或新浪微博等關注此事件的動態；不少人對此事件的報道發表自己的看法，剎那間于歡案被推上了風口浪尖。與此同時，除了疑問，人們討論非常多的問題還有：于歡行為性質除可能屬于故意殺人外，究竟可能構成正當防衛還是防衛過當呢？該疑問引起了很多人的探討。如正當防衛的定義是什么？防衛過當的定義是什么？究竟如何判斷正當防衛和防衛過當的界限？結合于歡案子，本文將在下文對該問題進行更深一步探討。[7]

2 國外關于正當防衛與防衛過當界限理論

我國國內對正當防衛與防衛過當的定義并不能使公眾對該問題有一個明確的理解，對正當防衛與防衛過當界限缺乏相關的規定，因此有必要通過了解外國關于正當防衛和防衛過當的判斷標準等，企圖從中獲取能夠對我國防衛制度進行改進的啟發。

2.1國外部分國家關于正當防衛和防衛過當的判斷標準

國外對于正當防衛和防衛過當相關理論的研究數量眾多，對比我國防衛理論而言，國外部分國家對該方面研究較為精細，但也存在部分外國家在該方面的研究上比較粗略，對我國的參考價值較低。因此，以下將只對國外部分國家對防衛制度的判斷標準作為本文的代表性參考。

2.1.1關于正當防衛的判斷標準

加拿大、美國對正當防衛的判斷標準是“主觀標準”——合理地相信。實際上這個標準雖然以主觀為主但又有其客觀的標準，因此其不完全為主觀主義, 而普通人的一般認識就是這個標準。在19世紀的時候曾發生這樣一個案例，防衛人看到“侵害人”把手伸進口袋，防衛人就以為“侵害人”要準備開槍射殺自己而對“侵害人”實行了“防衛”。這種情況下，法官認為，即使防衛人主觀意識上發生了認識錯誤，不過這是一種合理的相信［15］；再舉個例子，小明拿著槍威脅著要強奸小花，小花出于自衛而向小明開槍，但是沒有擊中小明，于是小明便開槍打死了小花。接下來，小明就真實地相信并認為這是符合刑事法律規定的自身防衛。小明對法律這樣的錯誤認識是不合理的，因為一般人都不會認為侵犯者小明對被侵犯者小花具有“防衛權”。在“主觀標準”國家，通常來說，一般人的認識標準其實還是一個偏向主觀方面的東西, 因此這個標準實際上仍然可以看作為主觀標準。[3]

印度相對加拿大和美國而言，其關于正當防衛判斷標準采用的是“客觀標準”。依照印度《刑法》第九十八條的規定：某一種行為本身是屬于犯罪，但是出于行為人的年齡幼小或者理解力不夠成熟、精神不夠健全以及喝醉酒等，又或者是由于行為人本身的某些誤解，因而我們不能認為行為人該種行為屬于犯罪時,對于這種行為，我們每一個人都仍然具有同樣的個人防衛的權利，實際上就和這個行為是犯罪行為的時候我們就具有的防衛權利一般。關于這一條法律的舉例解釋有兩個例子：第一個例子，乙是間歇性精神病人，他在精神病發作的時候企圖殺害甲，雖然乙的行為不屬于犯罪，但是甲仍然具有和對待正常犯罪人同樣的個人防衛權，甲可以對乙進行防衛，結果就與乙精神病沒有發作并正常時侵害甲時的情況一樣。第二個例子，A在一個深夜進入了一間他依照法律規定有權進入的房子，而B卻善意地把A當做為一個破門而入的侵入者并對A加以進行攻擊。在這個誤解中發生的B的攻擊行為并不屬于犯罪，但是和B并不是在誤解時攻擊A的情形一樣，A對B仍然具有同樣的個人的防衛權利。[2]

綜上判斷，國外對正當防衛的判斷標準既有“主觀標準”又有“客觀標準”。兩種標準對正當防衛判斷的結果大相徑庭，結合我國國情，兩種標準略顯極端，但有一定的參考價值。

2.1.2關于防衛過當的判斷標準

對于防衛過當的判斷，因為英美法系國家是判例法國家，故英美刑法主要依據是判例，根據現時存在的情形來看，相對比大陸法系必需說，英美法系更加注重對防衛人的保護，沒有大陸法系中對人主觀較高的要求。

對于侵害人身安全的防衛，英美刑法國家認為，防衛人為了自己免受到他人的傷害，當必需要使用武力時,使用致人性命的武力屬于防衛過當，從英美刑法立法角度看，認為寧愿使的一個人受到傷害相對輕微,也好過使另外一個人性命喪失。[11]當然，如果侵害的暴力行為屬于致人于死地的暴力或者能夠致人重傷的暴力行為，那么由此引起的防衛行為產生的暴力也可以是致命性的，這種情況下法律允許殺死可能致其重傷或死亡的侵害行為人，這體現了懲罰嚴重犯罪行為的精神，因而該行為不構成防衛過當。[12]根據印度國家《刑法》的第一百條規定：某種行為是導致個人能夠行使防衛權利的犯罪，當該行為滿足下列規定的情形之一時，關乎人體生命安全的個人防衛權利在前條所述的各種限制下,可以產生故意導致被防衛人死亡或導致任何其他的傷害。第一點，通常來說,這種侵害行為會使的被侵害人產生死亡的危險和恐懼；第二點，通常來說,這種暴力行為產生的結果會使被侵害人產生嚴重傷害的危險和恐懼；第三點,通常來說,這種暴力行為是企圖對被侵害人實施強奸的；第四點,通常來說,這種暴力行為是企圖對被侵害人實施違反自然性交行為的；第五點,通常來說,這種暴力行為是企圖獵誘或綁架被侵害人；第六點,通常來說，這種暴力行為是對個人進行非法拘禁但通常來說這個人所處的境地會使這個人產生危險和恐懼并且還不能向有關救濟部門請求援助的。”[4]由此可以得知，印度關于正當防衛限度的規定相對來說比較寬松，并且防衛者在很多情況下被“授予”一種無限防衛的權利。與此相比，加拿大法律對于構成防衛過當的要求則相對較低。加拿大《刑法》第三十七條規定:第一，任何使用武力行為的目的是為了防止受到攻擊,或者是為了預防該攻擊再次發生,最終可以保護自己或者受自己保護的人免受被防衛人的攻擊的，應當被視為正當的行為；但是, 不得根據本條規定，把一切故意傷害過度或損害過度看作為正當，因為防衛人使用武力的性質是目的為了防止其攻擊。

對于侵犯財產的防衛，英美刑法對防衛限度要求相對于人身侵害更嚴格些。一般情況下會把對于防衛行為產生的暴力限制一定的范圍內，即使使用暴力是為了保護個人合法財產免受非法的侵犯，但是該暴力不能夠是致命性的。對財產進行的正當防衛印度刑法也規定了在一定的情形下可以有無限的防衛權，但有嚴格限制，如印度《刑法》第一百零三條規定:“對財產的個人防衛權利在第 99 條所列的各項限制下, 引起防衛人行使權利的犯罪或犯罪未遂當符合以下的規定之一時, 適用于故意導致被防衛人死亡或導致其他任何的傷害的情形：第一種，強盜；第二種，深更半夜對私人臥室破門而入；第三種，對用途的是住人或用途是保管財產的任何房間、臥室、船只、汽車、帳篷進行放火企圖燒毀:第四種，如果不立刻行使個人防衛權利，有導致其嚴重危害甚至死亡之危險的恐懼實則是偷竊、毀損或侵入住宅的行為。”[5]

2.2關于國外部分國家正當防衛與防衛過當界限的總結

國外關于正當防衛與防衛過當界限沒有明確規定，根據相關參考文獻理論，對國外部分國家關于正當防衛與防衛過當界限可總結如下：關于是否構成正當防衛國外的判斷標準有“主觀標準”和“客觀標準”。對不法侵害進行正當防衛與防衛過當界限可以根據對人身侵害的正當防衛和對財產侵害的正當防衛進行分類，對人身侵害的防衛“必要限度”較為寬松，對于構成對本人生命死亡、重傷威脅的或是主觀上有可能致防衛人死亡的行為進行防衛構成侵害人死亡的視為不超過“必要限度”；而對于侵害防衛人財產的防衛要求相對嚴格些，當自身財產受到侵害時，要求防衛人對侵害人施行防衛行為有一定的限度，不得造成他人重傷或死亡的結果，當然，特定情形除外。（如侵害財產的同時構成對防衛人生命威脅、強盜、放火等。）

3 我國理論上關于正當防衛與防衛過當界限研究

我國理論界對于正當防衛與防衛過當界限的研究主要分為如下兩個方面來進行。

3.1我國關于正當防衛與防衛過當界限學術理論層面研究

對于防衛過當，我國刑法理論界的定義是：防衛人的防衛行為明顯的超過了防衛的必要限度對被防衛人造成了重大損害的應當負擔刑事責任的犯罪行為，因此要區分正當防衛與防衛過當界限，則需要探討必要限度的內容。關于必要限度的界定，我國理論界存在三種學說，分別是“基本相適應說”、“必需說”和“相當說”。

3.1.1基本相適應說

基本相適應學說認為，防衛人進行防衛的必要限度是指：防衛行為必須與不法侵害行為相適應，即防衛行為無論從防衛手段、防衛性質以及防衛強度或是防衛后果都需要與侵害行為的侵害手段、性質、侵害強度以及侵害后果相適應，當防衛行為和不法侵害行為在強度方面達到基本能夠相適應，則未超過正當防衛的必要限度。

3.1.2客觀需要說

該學說認為，防衛行為的必要限度與不法侵害行為的強度無關，只按防衛者的采取防衛行為保護自身法益所需要的程度界定：沒有超過所需要的程度即為未超過必要限度，若超過所需要的程度則超越了必要限度。舉個例子，甲搶了乙一個蘋果手機就跑，乙立刻拔腿追甲，甲跑的比乙快多了，眼看著甲就要擺脫乙的追逃，于是乙拿起手中的石頭砸向甲，把甲砸成重傷攤倒在地，乙挽回了損失。從這個案例中看出，乙不采取重傷甲的方法則無法挽回手機被搶奪的局面，其重傷甲的行為是為保護自身法益所需要采取的措施，按照客觀需要說的觀點，乙用石頭砸向甲導致甲重傷的防衛行為并未超過必要限度。

3.1.3折衷說

折衷說認為，防衛必要限度指的是防衛人進行防衛時，該防衛行為剛好夠以用來制止被防衛人對自己的不法侵害行為，并且結果沒有對被防衛人造成過度的危害。即是說防衛行為及防衛行為給被防衛人造成的損害是為了制止不法侵害行為所必要的，并且其防衛行為的性質、防衛手段、防衛強度和造成損害后果與不法侵害行為的在性質、侵害手段、侵害強度和可能對防衛人造成的損害基本相適應。[6]

3.2我國關于正當防衛與防衛過當界限立法層面研究

我國于1979年制定第一部《中華人民共和國刑法》，于2017年通過第十次刑法修正案，經過39年的發展，中間經歷十次修正案，我國對于防衛制度的立法發生了一定的變動和進步，下面將對“最老”刑法和“最新”刑法進行對比。

3.0.1 歷史立法對正當防衛與防衛過當界限的相關規定

根據第五屆全國人民代表大會第二次會議在1979年7月1日一致通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“舊刑法”），其中的第十七條規定：“為了保護公共利益、本人利益或者其他人的人身權利和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不需要承擔刑事責任。當正當防衛超過了必要的限度造成不應發生的危害的，則應當承擔刑事責任，但是應當給予酌情減輕或免除處罰的量刑。其中對正當防衛與防衛過當界限區分以是否超過必要限度造成不應有的危害為準。[13]

3.0.2 現代立法對正當防衛與防衛過當界限的相關規定

經過人大會議對舊刑法的修訂以及2017年11月4日第十次刑法修正案的通過，形成2017年刑法（以下簡稱：“新刑法”），其中第二十條對正當防衛進行規定：正當防衛是指為了保護國家利益、公共利益以及本人或是他人的人身權利、財產權利和其他權利免受正在遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，滿足上述情形后對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不需承擔刑事責任；正當防衛明顯超過了必要的限度造成重大的損害的，應當承擔刑事責任，但是應當給予減輕或者免除處罰的量刑；對正在進行殺人、行兇、強奸、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。其中對正當防衛與防衛過當界限區分以是否明顯超過必要限度造成重大的損害的為準，另外新刑法還對于行兇、殺人等特定情形規定了“無限防衛權”。[14]。

3.0.3 新舊刑法的區別

從新舊刑法的規定可以看出，有三次變動：第一，把“正當防衛超過必要限度”變成了“正當防衛明顯超過必要限度”；第二，把“造成不應有的危害”變成了“造成重大損害”；第三，增設了“無限防衛權”，即對于行兇、殺人搶劫等嚴重危機人身安全的暴力犯罪特定情形施行防衛行為即使導致被侵害人重傷或死亡依舊成立正當防衛。新舊刑法的演變，從而提高了正當防衛的力度，或者說降低了防衛過當的標準，是我國立法的一大進步之一。

根據舊刑法規定可以知道防衛行為無論在行為性質、行為手段和行為后果等需要大體上和侵害行為相當，不得超過不應有的危害，對正當防衛的要求較高，不利于保護防衛人的權益；而新刑法規定為不得明顯超過必要限度造成重大損害，可以解釋為防衛人的防衛行為性質、手段、強度和后果等既可以小于侵害行為也可以大于侵害行為，并且即使超越程度過于明顯，但不屬于重大損害情形仍然可以認為是正當防衛。可以得知這樣的規定有利于保護防衛人權益。

4 我國實踐中關于正當防衛與防衛過當區分的處理

隨著社會的發展，各類矛盾日益復雜，我國實踐中關于正當防衛與防衛過當界限的處理存在一定的差別，自改革開放至近年以來，實踐中法院存在法官通常會主要依據防衛后果來判斷防衛行為是構成正當防衛還是防衛過當、而對防衛手段因素等考慮較少。以下分別從20世紀80年代、90年代、21世紀初發生的實踐案例進行論證：

4.1孫明亮故意傷害案

一九八四年六月二十五日晚上八點左右，孫明亮（以下簡稱：孫某）和朋友蔣小平（以下簡稱：蔣某）一起看電影，當二人在平涼市東關電影院門口等待時，目視郭鵬祥、馬忠全及郭小平三人追趕二位少女陳某和張某，蔣某、孫某二人看到郭鵬祥對陳某撕拉糾纏遂上前制止，制止過程中蔣某、孫某二人與郭等三人發生爭執。在爭執過程中最先由蔣某往郭鵬祥面部打了一拳，被打后郭鵬祥等三人隨即分頭逃跑，孫某蔣某分別追趕不及后于是返回護送陳某和張某回家。為報復孫蔣二人的郭等三人在此時出現，郭小平、馬忠全二人還叫來附近的朋友共六人，與郭鵬祥會合結伙尋找孫明亮、蔣小平。郭等九人攔截孫某蔣某二人在一小巷內，一番爭吵過后，郭鵬祥即猛擊蔣某面部一拳。蔣某受到挨打后即與孫某退到街墻附近的垃圾堆旁。郭鵬祥直接追上垃圾堆并繼續撲打孫某蔣某二人，孫某掏出隨身攜帶的彈簧刀（孫系身份是菜農，買此刀是為了在晚上看菜的時候防身），在郭鵬祥迎面向孫某撲來時孫某刺郭鵬祥左胸部位一刀，郭鵬祥當即跌倒。孫某對空持刀胡亂掄了幾下后，即與蔣乘機脫身逃離現場。結果郭鵬祥因被刺傷胸膜、肺等器官，在送往醫院半途因失血過多而死亡。

一九八四年十月七日，當地人民檢察院以故意殺人罪對被告人孫明亮提起公訴。當地中院認為孫明亮在遭受被害人侵害走投無路情況下為保護自己，持刀抗擊，屬于合法的正當防衛行為，但是由于被害人系徒手實施侵害行為，并且其同伙只是在一旁助威吶喊，并未實際實施侵害行為，孫明亮刺死被害人屬于防衛行為超過必要限度（當時延用79年刑法規定：“防衛過當是指正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任”），造成不應有的后果，認定孫明亮構成防衛過當，并于一九八四年十一月二十三日依據《中華人民共和國刑法》第一百三十四條第2款規定判處孫明亮犯故意殺人罪，有期徒刑十五年。

法院宣判后，當地人民檢察院審委會經討論，認為一審判決對孫明亮行為性質的認定與刑罰的適用上均存在不當，罪名認定不準確，量刑過輕，向甘肅省高院提起抗訴。該省高院認為孫蔣二人遇到郭等人在公共場所實行流氓行為的時候進行制止，雖然在爭執過程蔣小平率先動手打了一拳給郭，但這和流氓分子相互斗毆打架的性質不同，系公民同違法犯罪行為斗爭的積極正義的行為，應得到支持和肯定。郭等人為了報復，不聽勸阻聚眾攔截孫蔣二人，主動對蔣實施侵害，并對退到垃圾堆的孫蔣二人繼續撲打。孫蔣走投無路，為了保護自己免遭不法侵害的繼續持刀還擊，該行為應當認定為正當防衛，是合法行為。因為郭并未使用任何武器或其他工具實施不法侵害，但是導致了郭刺死的后果，孫某的防衛行為屬于超過了必要的限度，造成不應有的危害結果，構成防衛過當，為故意傷害罪。根據《中華人民共和國刑法》第七十條第二款的規定，孫某應當負刑事責任；但應當控制在刑法第一百三十四條二款規定的法定刑以下減輕處罰。一審法院的判決未考慮這一情節，屬量刑畸重，應予以糾正。最終，甘肅省高級人民法院判決如下：撤銷第一審判決，改判被告人孫明亮犯故意傷害罪量刑為有期徒刑二年，緩刑三年。[9]

4.2于歡救母殺人案

對于該案案情，前面已經介紹，這里不做重述。這個案子一審判決由山東省聊城市中級人民法院作出。根據判決書，一審法院認為，被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，造成被害人一人死亡、二人重傷、一人輕傷的后果，其行為已經構成故意傷害罪，認為公訴機關指控被告人于歡觸犯故意傷害罪名成立。被告人于歡所犯故意傷害罪造成后果較為嚴重，因此對法律責任的承擔應當和于歡的犯罪危害后果相當，但是因為本案的發生原因是在被害人杜某浩等一方采取糾集多人、影響企業正常經營秩序和限制他人人身自由以及侮辱謾罵他人等不當方式討債，即被害人本身存在較大過錯，另外被告人于歡在被抓獲后可以如實供述自己的行為，符合從輕處罰情形，不能因出現了被害人死亡結果而客觀歸罪，定性為故意殺人。法院最終判決被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。雖然法院采納公訴機關對于歡犯故意傷害罪的認定而沒有認為于歡是故意殺人罪，但是最終判決于歡無期徒刑量刑倚重，不符合罪刑相適應原則。判決一出，被害人家屬、被告于歡均不服一審判決提起上訴，同時對于一審判決眾人議論紛紛。在公眾輿論的監督下，山東省高級人民法院經過審理，于2017年6月23日作出終審判決：上訴人（原審被告人）于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。[8]

4.1 妥么爾故意殺人案

1990年2月8日，妥么爾（一下簡稱:妥某）與同鄉馬十二布（以下簡稱：馬某）共同往甘肅省永登縣那邊收購皮毛。傍晚時分，下午六點鐘左右，在妥某和馬某經過永登縣河橋鎮東山村的一條便道的時候，祁玉俊（以下簡稱：祁某）和楊萬林（以下簡稱：楊某）擋住了妥某、馬某二人，以“我們有刀、槍，你們要么留下錢要么留下命”等口頭語言威脅妥某、馬某向自己交出錢財。妥某向祁某、楊某求情。祁某見狀，開始毆打妥某，妥某鼻子被打出血。后妥某與祁某進行撕打，撕打過程妥某順手用隨身攜帶割皮毛用的單刃刀，連刺祁某數刀，祁某當場倒下，然后，妥某見楊某與自己同伴馬某正在扭打，上前幫助同伴馬某，連刺楊某數刀。結果導致，祁、楊二人被刺并當場死亡。法醫鑒定結果：祁某是體內肺臟和靜脈等被單面丸刀刺裂導致失血過多而死；楊某是肝臟被人用單面丸刀刺穿導致失血過而死。蘭州市中院認為：妥某在遭遇侵害危險時，有權力施行防衛行為。但是，正當防衛應當滿足防衛行為和不法侵害程度相適應才成立。妥某在受語言威脅以及毆打情形下，應當預見對被害人肺臟等致命部位連刺數刀是會導致死亡的嚴重危害結果，但妥某為脫離被防衛人的不法侵害放任此種危害結果的發生，屬于防衛行為超過必要限度，造成不應有危害結果，構成防衛過當。根據《刑法》規定應負刑事責任，但屬于酌情減輕或免除處罰情形。妥某在防衛過程故意刺死祁某、楊某二人，他的行為根據《刑法》規定已經構成故意殺人罪，應當剝奪政治權利終身。一九九零年八月二日，蘭州市中院最終判決：妥么爾犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。妥某不服一審裁判上訴至甘肅省高級人民法院，省高院認為：原判認定事實清楚，證據確鑿，定罪準確，但量刑不當。妥么爾犯故意殺人罪，根據刑法第一百三十二條與該罪相適應的法定刑量刑幅度是“死刑，無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。據此，“法定最低刑為十年有期徒刑”，減輕處罰應當在“十年有期徒刑”以下判處為是，判處無期徒刑屬于從輕處罰，故省高院認為原判妥么爾無期徒刑，剝奪政治權利終身顯然不當，應采納上訴人妥么爾的上訴理由。一九九一年四月二日，甘肅省高院判決：撤銷原審判對妥么爾量刑，對妥么爾以故意殺人罪改判免予刑事處分。[10]

5 關于進一步完善正當防衛與防衛過當界限的建議

通過參照國外關于防衛制度的規定、我國國內理論層面和立法層面對該問題的研究，結合我國實踐中對該問題處理時考慮的因素和處理的方式，以下觀點為本人對正當防衛與防衛過當界限問題的改進提出的見解。

5.1注意防衛必要性、注重平衡防衛手段與防衛結果之間的關系

對于正當防衛與防衛過當的界限，加拿大等英美刑法國家分成對人身侵害的防衛和對財產侵害的防衛，以此規定正當防衛與防衛過當的界限，對于人身、財產侵害以外的不法侵害進行防衛未作出明確規定，對于判定正當防衛和防衛過當的標準上，要么注重“主觀標準”，要么注重“客觀標準”，沒有把防衛必要性，防衛行為的手段以及防衛結果等考慮進去；我國理論上對于正當防衛與防衛過當的界限并沒有專門的明確的研究，對于體現二者界限的研究即對防衛必要限度的三種研究理論學說各有所長，但是對于正當防衛與防衛過當界限的結論尚待完善。

對于正當防衛與防衛過當界限理論研究，需要注意防衛必要性，是否能進行正當防衛應當考慮行為的侵害的性質，以及危險程度，是否有必要進行正當防衛。如張三為了耍帥，手持一個假手槍，對知道張三手持假槍事實的李四進行恐嚇，要求李四下跪，否則就向李四開槍。此時李四完全沒有必要進行防衛，因為張三的行為對其不構成危險，李四完全可以不當一回事。然而，當張三手持的是真槍的時候對李四作出同樣的威脅，且此時張三只是恐嚇，并非真的會開槍時，雖然張三對李四的不法行為不會對李四人身或財產構成損害，但是李四為了保護自己的人格尊嚴有權拒絕自己的行為，同時也就具有了防衛的必要性，李四可以為了保護自己尊嚴，而進行正當防衛。

注意平衡防衛手段和防衛結果之間的關系。對于防衛行為是否構成過當，我們既不能僅憑防衛手段去判斷，也不能僅憑防衛結果去判斷，更重要的是我們要在防衛手段和防衛結果之間達到一種平衡，即在考慮防衛手段因素和防衛結果因素的比例上應當尋求一種最恰當比例，（當然并非一定要二者五五分才是最恰當的），并且這個比例不一定是固定的，因為對于不同的案例，面對不同的情況可能需要有不一樣的最適合比例。例如同樣是上述張三威脅要求李四下跪例子，張三手持真槍實彈威脅李四，危險性比較大，李四在面對持槍威脅的歹徒有權進行較高強度的反抗，手段上應當賦予其使用致命性手段進行還擊，但是，由于張三實際沒有真正使用槍支傷害李四的動機，因此李四在行使防衛權時就要注意不得造成嚴重的防衛結果。

5.2通過立法進一步明確正當防衛與防衛過當的定義以理清二者的界限

根據現行立法，我國未對正當防衛與防衛過當的界限明確規定。為了明確正當防衛與防衛過當的界限，我認為，我國應當通過刑法規定進一步明確正當防衛與防衛過當的定義使公眾更容易區分正當防衛與防衛過當的界限，進一步實現法的可預見性。我國現行立法能夠區分正當防衛與防衛過當的定義的法條為：正當防衛明顯超過必要限度、造成重大損害。該法條的規定，對于何為必要限度，何為重大損害，并沒有明確的說明或解釋，因此公眾對何為正當防衛、何為防衛過當在理解上存在一定的差異或障礙，他們不能明確哪些侵害行為可以使用多大強度的防衛手段、對可能造成的防衛后果是否構成重大損害的顧慮較大，該部分法律的可預見性較弱，最終導致防衛人怯于行使防衛權。因此，我國刑法有必要通過立法進一步明確正當防衛與防衛過當中關于必要限度、何為明顯超過、何為重大損害后果的規定等，進一步理清正當防衛與防衛過當的界限。

5.3保留實踐中一定的個案實際情形操作空間

實踐中，如上述刑事判決書，無論在20世紀80年代、20世紀90年代或是21世紀初發生的刑事案件，根據一審判決和終審判決的判決結果可以看出，一審法院對構成正當防衛判定把握的較為嚴格，對于因行使防衛權致人死亡的，往往被判定為故意殺人罪，構成防衛過當；對于因行使防衛權之人受傷的則構成故意傷害罪，構成防衛過當；同時，法官往往會根據防衛結果來判斷是否構成防衛過當，導致這種判決結果除了立法上對正當防衛與防衛規定不明確原因之外，還有原因之一就是法官對于是否可以判定為正當防衛存在較大的顧慮，對個案實際操作空間較少，由于擔心未能懲罰犯罪、誤判等嚴重后果，不敢妄斷判決。除于歡案外，如第三個實踐案例即“妥么爾故意殺人案”，法官的量刑判令被告人不負刑事責任，實際符合正當防衛的量刑，但是法官并未判定被告構成正當防衛，而是僅僅撤銷原判量刑部分并改判量刑，這說明二審法官承認一審法官對被告人構成防衛過當的判定，但是卻出現法官認定防衛過當后卻按照正當防衛的量刑來判決的結果。為避免重復出現上述不良結果，應當進一步賦予法官自由裁量權，給法官保留一定的對具體案件情形的判斷幅度、空間，法官可以綜合考慮不同因素，除了防衛結果之外，還有如防衛手段、防衛必要性、緊迫性、可能造成的侵害后果等，判斷防衛人的行為性質，以達到進一步實現公平公正的判決，使每一個被告人在合法權益范圍內均受到更大的保護，感受到法律的公平正義。

整理編輯：賴偉兵